Организации, нанимая исполнителей на такие разовые работы, как:
осуществление фото и видеосъемки,
разработку символики для компании,
разработку программного обеспечения,
и т.п.,
нередко заключают с ними либо договоры возмездного оказания услуг, либо договоры подряда.
Однако ни тот ни другой договор не предназначен для оформления такого рода отношений и, соответственно, не может в полной мере учесть интересы ни нанимателя, ни исполнителя.
При оформлении договорных отношений на выполнение работ такого рода, необходимо учитывать, что исполнители не просто оказывают услуги компании, а создают произведения и, соответственно, правоотношения между заказчиком и исполнителем регулируются главой 70 ГК РФ «Авторское право», а точнее — статьями 1288 и 1289 ГК РФ.
В соответствии с вышеуказанными положениями ГК РФ, с авторами произведений необходимо заключать договоры авторского заказа.
Договора авторского заказа заключается с исполнителем (будущим автором) в тот момент, когда самого предмета договора еще не существует. Этим он отличается от договора об отчуждении исключительного права на произведение.
Договором авторского заказа регламентируются требования, которые заказчик предъявляет к будущему произведению:
его жанр и объем,
форму представления,
порядок устранения замечаний,
сроки выполнения,
иные существенные условия.
Заключая такой договор, исполнитель принимает на себя предусмотренные им обязанности по созданию произведения надлежащего качества и объема и передаче его заказчику в установленный договором срок.
Предметом договора авторского заказа может быть осуществление фото и видеосъемки, разработка программного обеспечения, дизайн-макетов*, логотипов, написание сценариев, рекламных слоганов и т.д. и т.п.
*Дизайн-макет это визуализация идей по художественному и техническому оформлению рекламной информации (представляются в графическом виде).
В нашей статье будут рассмотрены отличия договоров подряда и возмездного оказания услуг от договора авторского заказа, положения действующего законодательства, касающиеся особенностей заключения договора авторского заказа, а так же налоговый учет расходов по данным договорам для целей налога на прибыль.
Договор авторского заказа заключают 2 стороны – заказчик и автор. По такому договору автор берет на себя обязательство создать определенное таким соглашением произведение науки, литературы или искусства на материальном носителе или в иной форме.
Кто такой автор? Это исключительно гражданин (физическое лицо), чьим творческим трудом создано произведение. Исходя из этого определения ст. 1257 ГК РФ на стороне автора всегда гражданин. Значит, организация не может быть автором и такой договор с ней не заключают.
Если на стороне исполнителя выступает не сам автор, то к такому договору применяют ст. 1296 ГК РФ (произведения, созданные по заказу).
По общему правилу (если в договоре ничего не указать), исключительное право на произведение принадлежит автору. Но стороны могут предусмотреть:
передачу исключительного права в полном объеме (тогда необходимо применять правила как для договора отчуждения) – только в письменной форме, иначе – недействительность сделки.
передачу право пользования произведением. Тогда к такому договору авторского заказа стороны должны применить соответствующие правила ГК РФ как для договора передачи авторских прав (лицензионный договор). И тоже только письменная форма.
Есть в авторском праве такое понятие как служебное произведение. Здесь с автором заключается не договор авторского заказа, а трудовой договор. Внимательно стоит отнестись кадровой службе к составлению должностной инструкции такого сотрудника.
Основные договоры в авторском праве
На правоотношения в сфере интеллектуальной собственности действуют нормы гражданского законодательства. При выполнении каких-либо работ или услуг обычно используются договоры подряда, возмездного оказания услуг. Однако создаваемые авторами произведения относятся к особым объектам прав, поэтому и нуждаются в специальном урегулировании.
Нюансы взаимоотношений сторон по поводу создания различных творческих объектов определяются договором авторского заказа. Этот отдельный вид договоров предусматривается в (далее — кодекс). Его сторонами выступают создатель произведения (автор) и заказчик.
Предметом этой сделки является создание какого-либо творческого произведения из области науки, литературы или искусства. Результат работы должен соответствовать заданию заказчика. Результат интеллектуального труда может создаваться на каком-либо носителе или в иной форме.
Заключаться такие соглашения могут с фотографом, писателем, ученым, музыкантом, на разработку программного обеспечения, логотипов и другой символики. Вопрос о передаче прав на созданный объект, возможности его использования решается сторонами по договоренности.
Основные отличия от договора подряда и оказания услуг
Договоры с авторами имеют общие черты с подрядными отношениями, оказанием услуг. Действительно, по этому договору заказчик дает автору определенное задание, а тот обязуется его исполнить и предъявить результат своего труда. Однако он имеет и свои отличительные черты.
По ГК РФ договор авторского заказа имеет особый субъектный состав и предмет. По договорам подряда, оказания различных услуг сторонами могут выступать физические и юридические лица. Кроме того, эти лица вправе привлекать к выполнению задания субподрядчиков, других исполнителей.
Результат подрядных работ передается заказчику полностью со всеми правами на него. При оказании услуг главным является сама по себе деятельность, а не ее результат. Выполнение заданий авторами не всегда осуществляется за плату, тогда как за выполненные работы (услуги) всегда вносится оплата.
В процессе выполнения творческого заказа появляется уникальный объект. Договор заключается с физическим лицом. При этом автор выполняет свою работу самостоятельно. Хотя у произведения может быть несколько авторов, а у последних иметься помощники.
Законодательство об авторском заказе и его особенности
Любые договоры, связанные с правами на объекты интеллектуального труда, регулируются частью 4 Гражданского кодекса РФ. Кроме того, на них распространяются и общие правила законодательства о сделках, обязательствах.
Авторский заказ относится к двусторонним сделкам, т. е. для их заключения требуется волеизъявление двух сторон. Эти договоры могут носить как возмездный, так и безвозмездный (бесплатный) характер. При этом задание выполняется платно, если иное не предусмотрено сторонами соглашения.
Обязательным (существенным) условием соглашения является его предмет. В документе следует подробно прописывать, какое именно произведение требуется создать исполнителю. В частности, важно указывать требуемые характеристики произведения: название, жанр, объем и т.д.
Еще одним важным условием является срок передачи созданного произведения заказчику. Если из договора непонятно, к какому времени нужно сдавать результат, он считается незаключенным. Такое соглашение не может порождать каких-либо прав, а также обязательств у его сторон.
По кодексу исполнителю предоставляется льготный срок на доделывание работы в случае, когда в предусмотренный срок он ее сделать не успел. Льготный период не может превышать одну четверть от установленного договором срока. В пределах его действия заказчики не вправе применять к исполнителям штрафные санкции.
При возмездности соглашения требуется также подробно прописать размер вознаграждения и порядок его выплаты исполнителю. Все остальные положения носят дополнительный характер. Их отсутствие не влияет на заключение договора, но помогает сторонам детально урегулировать их взаимоотношения.
Правовая квалификация
Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – «ГК РФ») обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований — в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.
В соответствии со ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.
Пунктом 1 ст. 1289 установлено, что произведение, создание которого предусмотрено договором авторского заказа, должно быть передано заказчику в срок, установленный договором.
Вас могут заинтересовать: Услуги по разработке и проверке договоров.
Согласно п. 2 ст. 1289 ГК РФ в случае, когда срок исполнения договора авторского заказа наступил, автору при необходимости и при наличии уважительных причин для завершения создания произведения предоставляется дополнительный льготный срок продолжительностью в одну четвертую часть срока, установленного для исполнения договора, если соглашением сторон не предусмотрен более длительный льготный срок. В случаях, предусмотренных пунктом 1 статьи 1240 настоящего Кодекса, это правило применяется, если иное не предусмотрено договором.
Таким образом, срок для исполнения обязательств у субподрядчика истек. В соответствии с п. 3 ст. 1289 ГК РФ по истечении льготного срока, предоставленного автору в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи, заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от договора авторского заказа.
Пунктом 2 ст. 1290 ГК РФ установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, автор обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.
Пунктом 6.3 договора стороны предусмотрели неустойку за каждый день просрочки в размере 0,1 от цены договора. В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.
Таким образом, заказчик вправе требовать с субподрядчика возврата аванса в размере 70 000 руб., а также неустойки. При определении размера неустойки могут возникнуть сложности, в связи с неоднозначностью толкования размера цены, согласованного сторонами.
Вас может заинтересовать: Досудебное урегулирование споров.
Пунктом 8. 2 договора предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров. Поэтому перед обращением в суд его необходимо его соблюсти, предварительно направив претензию в адрес субподрядчика. Если такая претензия направлялась, но доказательства ее направления отсутствуют, то ее надо направить повторно заказным письмом с уведомлением о вручении, при этом необходимо сохранить почтовый чек об отправке.
При этом потребуются документы, подтверждающие перечисление аванса субподрядчику.
Факт заключения договора путем обмена сканкопиями не делает договор незаключенным, поскольку фактически договор подписан с использованием оригиналов подписей и печатей. Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.
Факт получения заказчиком подписанного договора субподрядчиком подтверждается наличием скан-копии у заказчика. Нотариус может сделать осмотр почтового ящика заказчика, чтобы подтвердить факт направления субподрядчику договора. В случае если субподрядчик не будет отрицать факт получения договора, то необходимость в осмотре почтового ящика нотариусом будет отсутствовать.
В случае отсутствия ТЗ к договору, можно попытаться истребовать его у субподрядчика. Если же субподрядчик заявит, что никакого ТЗ не было, тогда придется менять основание иска – заявлять о незаключенности договора и возникновении неосновательного обогащения.
Согласно ч. 1 ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.
Возможно, вас заинтересует: Представительство в арбитражном суде.
Предмет договора
Необходимость в конкретизации предмета договора продиктована возникновением риска признания его незаключенным. Для того чтобы лучше понять, что в данном случае имеется в виду, приведем пример из арбитражной практики.
Организация А обратилась в суд с иском к организации В о запрещении выпускать в гражданский оборот книгу «Герои моего времени», поскольку исключительные права на это произведение, как считает организация А, принадлежат ей. Дело в том, что организация А и автор книги заключили ранее договор о передаче имущественных прав на интеллектуальную собственность. По условиям этого договора автор передает организации А исключительные права на литературное произведение в виде повести и рассказов под условным названием «Вторая книга» объемом до 15 авторских листов. Права на книгу передаются на пять лет с момента выхода произведения в свет и распространяются как на территории РФ, так и на территории других стран. Организация А обязалась издать данное произведение в течение 6 месяцев с момента его одобрения. Кроме того, договором предусматривалась выплата автору аванса в размере 1000 долл. в руб. по курсу ЦБ РФ на день оплаты вознаграждения за изданное произведение, составляющего определенный процент от оптовой цены тиража. Автор же взял на себя обязательство не передавать для издания другим организациям указанное произведение или его часть, хотя бы и под измененным названием, без предварительного письменного согласия организации А.
Из рекламной информации, разосланной организацией В организации А, стало известно, что готовится к выходу в гражданский оборот книга автора «Герои моего времени». Организация А посчитала это обстоятельство нарушением своих исключительных прав. В результате судебных разбирательств Президиум ВАС в Постановлении от 27.06.2006 N 2039/06 по делу N А56-10018/2005 сделал вывод, что указания в авторском договоре заказа на то, что произведение, права на использование которого передаются заказчику, будет вторым произведением, созданным автором, и будет соответствовать определенному жанру, без отражения иных параметров, характеристик будущего произведения, например сюжета, названия, или без представления творческой заявки, плана, недостаточно. Стороны не достигли соглашения о предмете авторского договора заказа, поэтому у судов нет оснований для признания его заключенным. Стороны, подписавшие договор о передаче исключительных имущественных прав, не согласовали условий о выплате вознаграждения автору за другие способы использования (кроме издания) произведения, предусмотренные в тексте указанного договора. При имеющихся обстоятельствах, по мнению ВАС РФ, у организации А не возникло исключительных имущественных прав, вытекающих из договора с автором, которые подлежат защите.
Для того чтобы не оказаться в ситуации, аналогичной той, в которую попала организация А, рекомендуем четко прописывать предмет авторского договора. В этом случае при необходимости можно отстоять свои права в суде.
Это само произведение, которое ожидается от автора. В этом качестве могут выступать любые результаты интеллектуальной деятельности:
рисунок;
фотография;
текст;
перевод с иностранного языка;
музыкальная композиция;
видеоизображение;
аудиозапись;
дизайнерский проект любого рода (ландшафтный, интерьерный, архитектурный, оформление обложки, внутренних страниц, внешний вид сайта и так далее);
макет, скульптура;
полезная модель, промышленный образец;
программа ЭВМ;
театральная постановка, киносюжет;
и так далее.
Интеллектуальное право возникает в момент создания произведения. Регулировать правовые отношения между заказчиком и исполнителем призван договор авторского заказа.
Требования к предмету
В интересах обеих сторон уделить этому пункту максимальное внимание. Описание ожидаемого результата должно быть подробным и понятным обеим сторонам. Возникшие в дальнейшем споры между заказчиком и исполнителем будут решаться на основании описания предмета договора.
Основные характеристики, которые указываются в описании:
размер или длительность;
материал изготовления: какими инструментами будет пользоваться автор;
носитель, на котором будет сдана работа (диск или флэшка, бумага, холст, картон и так далее);
идея, замысел, для каких целей будет использоваться результат.
Чем подробнее описание, тем меньше вопросов возникнет в процессе создания и при оценке результата.
Правовое регулирование
В момент создания любого произведения у автора возникает исключительное право на результат. Чтобы оно перешло к заказчику, в договоре должен стоять соответствующий пункт. Без него исключительное право на объект остаётся за автором, но работа всё равно должна быть оплачена.
Исключительное право – возможность использовать результат интеллектуального труда по своему усмотрению. В данном случае автор, не передавший это право заказчику, может использовать своё произведение наравне с ним, или даже вовсе запретить использование произведения заказчиком.
Если этого пункта в договоре авторского заказа нет, интеллектуальные права на произведение остаются за исполнителем. При этом договор считается действующим: заказчик обязан выплатить вознаграждение, а автор – уложиться в сроки.
Между автором и заказчиком могут быть следующие договорённости:
отчуждение исключительного права в пользу заказчика (п.2 ст.1234 ГК РФ). В этом случае заключается договор с отчуждением прав в полном объёме, включая некоммерческое использование;
предоставление временной или бессрочной лицензии на использование результата (п.2 ст.1235 ГК РФ).
Вместе с правовыми взаимоотношениями заказчика и исполнителя в договоре может быть указана территория использования результата: например, только в одном городе или только на территории РФ. Если особых указаний в документе нет, считается, что использовать произведение можно везде.
Согласно ст.1265 ГК РФ существует неотчуждаемое право авторства. Оно остаётся за исполнителем, даже если в договоре прописана его передача закачику. Отказ от права авторства ничтожен.
Стороны лицензионного договора
1. Лицензиар — это лицо, передающее принадлежащее ему право на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, селекционное достижение, топологию интегральной микросхемы, ноу-хау (патентообладатель; владелец товарного знака; автор топологии интегральной микросхемы; владелец ноу-хау).
2. Лицензиат — это лицо, приобретающее у другой стороны договора (лицензиара) право на использование изобретения, полезной модели, промышленного образца, селекционного достижения, топологии интегральной микросхемы, товарного знака или ноу-хау в объеме, предусмотренном договором, и принимающее на себя обязанность вносить лицензиару обусловленные договором платежи и осуществлять другие действия, предусмотренные договором.
Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.
Права и обязанности сторон
Автор произведения обязан к обусловленному сроку создать произведение (объект авторского права) и передать его заказчику (вместе с правами или без них). Заказчик – выплатить авторское вознаграждение. Может ли он не принимать результат творчества автора? Может, но для этого в договоре должны быть четкие критерии. Например, жанр, объем, иные качественные характеристики.
Заказчик имеет право расторгнуть договор авторского заказа в одностороннем порядке. Но такой отказ должен быть связан со сроками. Во-первых, заказчик имеет такое право по истечении льготного срока. Когда произведение так и не готово. А также (во-вторых) когда в договоре четко указано, что при нарушении срока заказчик утрачивает интерес к договору.
Автор может по общему правилу отказаться от договора в одностороннем порядке. Но только если он не является индивидуальным предпринимателем (ст. 310 ГК РФ). Если является, необходимо смотреть сам договор авторского заказа.
Автор несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора. Но только в размере реального ущерба для заказчика. А договором размер может быть даже и уменьшен. Автор обязан возвратить аванс, уплатить неустойку.
Расторжение договора авторского заказа стороны производят по общим правилам (претензия о расторжении договора).
Образец договора авторского заказа
Типовой договор между заказчиком и исполнителем составляется по следующей схеме:
Шапка с указанием места заключения соглашения и даты.
Указание лица, именуемого в дальнейшем заказчиком (если это организация, то должно быть прописано действующее лицо) и указание лиц, именуемых в дальнейшем авторами.
Предмет договора:
какое произведение обязуется создать автор;
передача исключительных прав на него;
обязанности заказчика по оплате вознаграждения.
Характеристики произведения.
Права и обязанности сторон:
сроки выполнения;
способ выполнения (автор делает это своими силами или может привлечь третьих лиц);
форма передачи первоначального варианта результата с составлением акта приёма-передачи;
сроки рассмотрения готового продукта и оповещения автора о принятии или доработках;
сроки доработки;
все права на произведение передаются заказчику в момент подписания акта приёма-передачи;
автор отчуждает заказчику исключительные права на произведение в полном объёме для использования в любой форме и любым способом, включая перечисленные в ст.1270 ГК РФ;
срок передачи прав (определение конкретного периода или указание, что они соответствуют срокам действия самого исключительного права);
ограничения по территории использования или без территориального ограничения;
автор не может использовать результат труда сам или передавать право иным лицам;
заказчик обязан выплатить автору вознаграждение в твёрдой сумме и в процентах от полученного дохода;
размеры твёрдой суммы вознаграждения, возможность и сроки выплаты аванса и основной части;
размеры и сроки выплаты процентов от дохода.
Контроль за исполнением договора: право автора контролировать бухгалтерские ведомости и другие документы, касающиеся использования произведения. Обязанность заказчика предоставлять эти документы и оповещать автора о доходах, полученных благодаря произведению.
Ответственность сторон: возмещение убытков в случае неисполнения договора.
Конфиденциальность.
Разрешение споров путём переговоров или в суде.
Срок действия договора (обычно, до момента прекращения действия исключительных прав на произведение).
Порядок расторжения договора: возвращение выплаченных гонораров, возможность прекращения договора автором при повторном нарушении положений со стороны заказчика.
Заключительные положения: порядок внесения изменения в договор и уведомления об этом, количество экземпляров договора.
Реквизиты сторон.
Подписи сторон.
Печать (если заказчик – юридическое лицо или государство).
Ответственность автора в случае невыполнения условий договора
Ответственность автора ограничена суммой реального ущерба, причиненного другой стороне, если договором не предусмотрен меньший размер ответственности автора. Размер реального ущерба определяется в соответствии с Временной методикой определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров, приведенной в Приложении к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225. Заметим, что в соответствии с нормами этого документа размер ущерба (убытков) рассчитывается на основе определенных в установленном порядке и действующих у потерпевшей стороны норм, нормативов, цен, тарифов и др. Расходы, превышающие указанные нормы, нормативы, цены, тарифы, возмещению не подлежат. Причем к расходам потерпевшей стороны относятся фактические расходы, понесенные ею ко дню предъявления претензии. Например, расходы из-за простоя в создании произведения, по уплате санкций (включая возмещение убытков) и пр. Будущие расходы в сумму ущерба (убытков) не включаются и могут взыскиваться в последующем, когда они будут фактически произведены потерпевшей стороной.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договора авторского заказа, за которое автор несет ответственность, он обязан возвратить заказчику аванс, а также уплатить ему неустойку, если она предусмотрена договором. При этом общий размер указанных выплат ограничен суммой реального ущерба, причиненного заказчику.
Кем устанавливаются условия соглашения
Из содержания указанного соглашения понятно, что заказчик дает автору определенное задание. Иными словами, у него имеется спрос на какое-либо произведение, создать которое он и поручает исполнителю. При этом именно заказчик указывает нужные ему характеристики будущего объекта.
Что касается исполнителя, то он как вторая сторона сделки, вправе вносить свои поправки в документ. Если у сторон имеются разногласия, то их разрешение они могут передать в суд. Однако обычно проект соглашения подготавливается именно стороной заказчика, а втор принимает или не принимает предложенные ему условия.
Установление вознаграждения
Для данного вида продукции, каковой является дизайнерская работа, авторское вознаграждение представляет собой фиксированную сумму и она обязательно должна быть занесена в соглашение. В документе именуется «ценой договора».
Поскольку такая работа в большинстве случаев выполняется под заказ, в договоре нужно записать пункт об обязательной выплате аванса.
Договор заказа с отчуждением заказчику исключительных прав
По соглашениям с авторами создаваемые мим произведения могут передаваться заказчикам вместе с исключительными правами на них. Помимо указных выше существенных условий в таком документе требуется прописать следующие положения:
о сроках и порядке передаче заказчику исключительных авторских прав;
о территории и сроках их действия;
о цене отчуждения этих прав.
Заключение
Договор авторского заказа – документ, закрепляющий характеристики, сроки выполнения и размер вознаграждения авторского произведения. Внешний вид, форма, размер и другие параметры определяются в первую очередь заказчиком. Договор регулирует правовые отношения автора и заказчика. Действителен этот документ только при полном согласии сторон, что подтверждается их собственноручными подписями.
